לפני: כבוד השופט איתי כץ

תובעת: ח' ל' ע"י ב"כ עו"ד מילקס פטריסיה

נגד

נתבע: ח' ג' ע"י ב"כ עו"ד בן-דוד ורדה

פסק דין

כללי

1. בפני תובענה בה מבקשת התובעת לאפשר לה להגר עם בנם הקטין של הצדדים לארץ מולדתה- קולומביה.

2. מקרה מצער זה ממחיש פעם נוספת כי למרות הפתיחות והניידות הקיימים בעידן המודרני בין תרבויות ,עמים ודתות המאפשרים לזרים מקצוות עולם להתאחד בקשר של אהבה ונישואין , הרי כאשר הקשר עולה על שרטון עשוי הדבר להביא למצבים מורכבים, שלא נצפו מראש,המצריכים הכרעה שיפוטית ,בעלת השלכות לא פשוטות, על חייהם של הצדדים המעורבים.

3. בתיק הוזמנו תסקירי פקידי סעד וחוות דעת פסיכולוגית מומחית ,מטעם בית המשפט, נתקיימו מספר ישיבות הוכחות ובסופן סיכמו הצדדים בכתב , כאשר סיכומי הנתבע הוגשו ביום 30/09/09.

רקע

4. התובעת (להלן: "האם") והנתבע (להלן: "האב") הכירו בארה"ב ונישאו שם בחודש יוני 2003. בני הזוג נותרו להתגורר בארה"ב עד לקיץ 2005. מנישואי הצדדים נולד בארה"ב ביום ....בנם xx ( להלן: "הקטין").

5. בחודש יוני 2005 עברה האם עם הקטין לקולומביה , לטענתה בשל מצוקה כלכלית, כאשר הנתבע המשיך להתגורר בארה"ב . לטענת התובעת המעבר שלה עם הקטין נעשה בהסכמת הנתבע ואילו הנתבע טוען כי סוכם שהתובעת תיסע לחופשה בקולומביה לחודש אחד בלבד. בחודש דצמבר 2005 הגיע הנתבע לקולומביה ולאחר מכן חזר לבדו לישראל. התובעת והקטין התגוררו בקולומביה עד לחודש פברואר 2006, אז עלו ארצה לטענת התובעת, מתוך ניסיון לשקם את היחסים בין הצדדים.

6. התובעת והנתבע התגרשו זה מזה בחודש אוקטובר 2006 לאחר שחתמו על הסכם גירושין שאושר וקבל תוקף של פסק דין בבית הדין הרבני האיזורי בירושלים ביום 17/10/06 (להלן: "ההסכם"; שהעתק ממנו צורף כנספח א' לכתב התביעה) ובו נקבע כי הקטין יהא בחזקת האם.

טיעוני התובעת

7. התובעת מבקשת לשוב לקולומביה, מקום הולדתה, יחד עם הקטין.

8. לדבריה, הבאת הקטין ארצה נעשתה כחלק מניסיון נואש להציל את נישואי הצדדים , דבר שלאחר זמן קצר התברר שנועד לכישלון (סע' 31 לכתב התביעה).

9. אין לתובעת ספק שהמעבר הוא לטובת הקטין הואיל והיא אינה מסתדרת בישראל ולא יכולה להמשיך להתגורר בישראל. התובעת מציינת כי לא הצליחה להתאקלם בארץ, אין לה משפחה בארץ וכל בני משפחתה מתגוררים בקולומביה; היא איננה דוברת עברית; אין לה דירה או רכוש אחר בארץ; אין לה עבודה בארץ וכן-אין לה כל תמיכה נפשית או כלכלית בארץ; כמו כן מציינת האם את קיומו של שוני בולט בתרבות ובהתנהגות בין המקומות . לטענתה, היא נתונה במצב קשה והיא איננה מסוגלת להמשיך לחיות כך , דבר המשפיע קשות על הקטין.

10. התובעת מוסיפה וטוענת כי הנתבע אינו מסייע לה בדאגה לצרכי הקטין ואינו משלם מזונות על פי ההסכם והיא גובה סכום חלקי מן הביטוח לאומי.

11. התובעת התחייבה לשמור על קשר בין האב לקטין וטוענת כי תעשה כל שנדרש על מנת לטפח את הקשר ביניהם. התובעת מסכימה לדאוג לקשר טלפוני רציף ביניהם; מסכימה לממן לנתבע נסיעה מידי שנה לחו"ל על מנת לקיים ביקור ממושך עם הקטין. כן היא מסכימה לביקורים נוספים של האב את הקטין בחו"ל על חשבונו. האם ציינה גם כי היא מסכימה לשלוח את הקטין לארה"ב לבית אחותו של הנתבע פעמיים בשנה על מנת שייפגש שם עם האב, תוך שציינה כי לקטין אזרחות אמריקאית ועל כן לא תהיה כל מניעה שהקטין יגיע לביקורים אלה.

טיעוני הנתבע

12. הנתבע מתנגד לבקשת ההגירה וגורס כי טובת הקטין מחייבת כי יישאר בישראל.

13. לטענתו, התובעת הינה אימפולסיבית ומצבה הנפשי בלתי יציב, אין לה מסוגלות נפשית או כלכלית לגדל את הקטין והיא לא הוכיחה כל סיבה ממשית המצדיקה את השינוי.

14. לשיטתו, המקום הראוי לגדל את הקטין הוא בישראל, מקום בו יוכל לשמור על זהותו היהודית ומקום בו יובטח לו עתיד מבחינה מקצועית וכלכלית בהשוואה לקולומביה. הנתבע מציין עוד כי המצב הבטחוני בקולומביה מסוכן ביותר , שם חטיפת ילדים הינה דבר שבשגרה והגרילה משליטה טרור ופוגעת באזרחים.

15. הנתבע מכחיש את טענות התובעת לפיהן היא איננה מסתדרת בארץ וטוען כי היא סירבה מבחירה לעבוד בעבודות שהוצעו לה.

דיון והכרעה

המסגרת המשפטית

16. החוק אינו קובע איסור על הגירה ו/או קריטריונים להכרעה בעניין. כל שנקבע בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות- התשכ"ב- 1962 הוא, כי בהעדר הסכמה על עניין מענייני האפוטרופסות יכריע בו ביהמ"ש על פי טובת הילד (ש' מורן , א' עמירן וה' בר הגירה וחטיפות ילדים היבטים משפטיים ופסיכולוגים , נבו , (2003) עמ' 268).

17. בפסיקה נקבע כי העקרון המרכזי בסוגיה הוא עקרון טובת הילד . קביעת טובת הילד כוללת שקילת זכויותיו צרכיו והאינטרסים המתייחסים לאותו ילד מסוים (וראה לעניין זה דוח הועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט וישומם בחקיקה בראשות כב' השופטת סביונה רוטלוי ( להלן: "דו"ח הועדה" בעמ' 37 לדו"ח). כפי דברי כב' השופטת דורנר ברע"א 4475/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נ"ה (2) 321:

"בקשה הגירה של הורה עם ילדיו תיבחן לאור עיקרון טובת הילד בלבד. בהקשר זה יתחשב בית המשפט בדעת הילדים; באיכות הקשר בין הילדים לבין כל אחד משני ההורים; ביכולת האובייקטיבית והסובייקטיבית לשמירת קשר בין הילדים ל הורה שהמשמורת לא בידיו אם תאושר הגירת הילדים ונכונות הורה שבידיו להורה שהמשמורת לא בידיו אם תאושר הגירת הילדים ונכונות ההורה שבידיו המשמורת לסייע בקיומו של קשר זה; ובמסוגלות הילדים להיקלט בסביבה אליה מתבקשת ההגירה. אמות מידה אלה יישקלו לאור נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה... כמובן, אף בדיון בבקשה להגירת הילדים,ש הם עדיין בגיל רך, יש להוסיף לשיקולים אלה את חזקת הגיל הרך...".

(וכן ראה בדנ"א 7015/94 היועהמ"ש נ' פלונית, פ"ד נ (1) 119 ובסעיף 3 לאמנה הבינלאומית משנת 1989 בדבר זכויות הילד (כתב אמנה 1038, כרך 31, 221), אמנה התקפה בישראל החל מיום 2.11.91) .

18. בדו"ח הועדה צויינו שיקולים נוספים שעשויים להיות רלוונטיים לענייננו והם: "שלומו הגופני והנפשי של הילד "; "גילו של הילד וכשריו המתפתחים"; "ההשפעה על חיי הילד בהווה ובעתיד כתוצאה מן הפעולה "; "קשרים ויחסים של הילד עם הוריו ועם אנשים משמעותיים אחרים בחייו ".

19. ועוד ציינה כב' השופטת שטרסברג-כהן בעניין עקרון "טובת הילד" בע"א 2266/93 פלונים נ' אלמוני, פ"ד מט (1) 221 בעמ' 226 כי המבחן הוא: "מבחן גמיש, רחב ובלתי מוגדר, המתמלא תוכן על ידי בית המשפט על פי הראיות שלפניו ועל פי שיקול הדעת השיפוטי שלו".

20. בבג"צ 5227/97 מיכל דויד נ' בית הדין הרבני הגדול , תק-על 98 (3) 1102 אומר כב' השופט חשין בעניין זה כדלקמן:

"טובתו של הילד אינה מושג תיאורטי. לעניינה נדרש בית- המשפט לקביעת מימצאים שבעובדה. מימצאים אלה בית- משפט לא יוכל לקובעים - על דרך הכלל - אלא אם יובאו לפניו ראיות ; וראיות לענייננו פירושן הינו - בעיקרם של דברים - חוות - דעת של מומחים".

מן הכלל אל הפרט:

21. בהמשך לאמור לעיל הוזמן תסקיר פקיד סעד לבדיקת העניין ומתן המלצות וכן חוות דעת פסיכולוגית קלינית.

22. ביום 18.12.08 הוגש תסקיר ביניים בחתימת פקידת הסעד הגב' עידית נתנאל, מנהלת התחנה לטיפול בחיי המשפחה ונישואין, אזור דרום ירושלים ומר בנימין ראובני, פקיד סעד לסדרי דין.

23. ביום 16.4.09 לאחר ביצוע בדיקות נוספות ולאחר שכונסה בשנית וועדת תסקירים בה השתתפו פקידת הסעד המחוזית - הגב' אורלי אוסטרמן, פקידת סעד עירונית - פנינה פרנקל, עו"ס האם מלשכת הרווחה - הגב' שרית אנג'ל, פקידי הסעד לסדרי דין המטפלים במשפחה - עידית נתנאל וראובני בנימין וכן ההורים הוגש על ידי שני האחרונים ביום 16.4.09 תסקיר נוסף (להלן: "התסקיר").

24. כפי שצויין בפתח התסקיר הונח בפני פקידי הסעד והוועדה מידע משלים שכלל בין היתר: דיווח של הגננת של הקטין, מידע שהגישה האם על התאקלמות העתידית של הקטין במסגרות של בית הספר היהודי בקהילה בקולומביה שנמסר על ידי רב הקהילה במכתב מפורט ובהמשך שיחה טלפונית בין פקידת הסעד עידית נתנאל ובין רב הקהילה שאישר את האמור במכתבו ופירט שנית את יכולותיו לסייע לאם ולבנה.

25. בפרק הדיון והסיכום לתסקיר צויין לעניין אופן הכנת התסקיר,בין היתר, כדלקמן:

א. "הוועדה שמעה את שני ההורים ביחד ובנפרד. כמו כן חברי הועדה הפנו להורים שאלות טיפוליות ומקצועיות רבות ביחד ובנפרד במטרה להעמיק את גיבוש ההמלצות לטובתו של הקטין." (עמ' 2 לתסקיר)

ב. "השיקולים בועדות לקחו בחשבון את היכולות ההוריות של שני ההורים, הקשר של הבן עם שני הוריו בנפרד ומצבו הריגשי והפיזי של הבן לאורך התקופה האחרונה".(עמ' 2 לתסקיר)

ג. "בהתאם לכל האמור לעיל, ולאחר דיונים מקצועיים, מעמיקים אשר לקחו בחשבון את כל הפרמטרים שהם בבחינת טובתו של xx, גיבשנו את המלצתנו שלהערכתנו היא טובה יותר לאור מציאות חייו של xx". (ההדגשות בקו תחתון הן שלי - א.כ. סוף עמ' 2 לתסקיר)

26. בסיום פרק זה המליצו פקידי הסעד כדלקמן:

האם רשאית יחד עם בנה להגר לקולומביה וזאת מתוך הצמדות לתוכנית הבטחת הקשר עם האב כדלקמן:

1. האם מחוייבת להשאיר כרטיס טיסה לאב למקום מגוריה בקולומביה, ניתן לאפשר כי שנה אחת האב יסע לקולומביה ושנה לאחר מכן xx יגיע לביקור בארץ וכן הלאה לסירוגין.

2. האם מחוייבת ליצור קשר טלפוני אחת לשבוע בין xx לאביו.

3. האם מחוייבת ליצור קשר טלפונית אחת לחודש באמצעות טלפון או מחשב לאב כדי לדווח לאב על כל הקשור למצבו הפיזי והריגשי של xx.

4. האם מחוייבת לאפשר לxx לכתוב מכתבים לאביו או באמצעות המחשב או באמצעות הדואר.

5. אין כל מניעה לאפשר לאב ליצור קשר בכל דרך או בכל אמצעי עם xx מעבר לנכתב עד כה".

חוות דעת המומחית

27. ביום 24.5.09, הוגשה חוות דעת של פסיכולוגית קלינית מומחית הגב' ללי גרשנזון (להלן: "המומחית" ו- "חוות הדעת"), בענין הגירת הקטין לקולומביה, כשהאב נשאר בארץ והשפעתה על טובת הקטין.

28. על פי מה שצויין בחוות הדעת המומחית נפגשה עם הצדדים והקטין ועיינה בחומר כתוב שהועבר אליה. אף מסקנתה של המומחית בחוות דעתה היתה כמסקנת פקידי הסעד כי טובת הקטין היא להגר עם אימו לקולומביה תוך מחוייבות שני ההורים לשמירת הקשר בין הקטין לאב.

29. וכך ממליצה המומחית בפסקה השניה לפרק ה"סיכום מסקנות והמלצות" שבחוות הדעת:

א. "לאור זאת, אני ממליצה לאפשר את הגירת הקטין לקולומביה, יחד עם אמו. על שני ההורים לדאוג לשמירת הקשר בין הקטין לאב, באמצעות טלפון ומחשב, הן באמצעות ביקורים, כפי שהומלץ על ידי פקידי הסעד לסדרי דין, המלווים את ההורים.

ב. עם זאת, עלי לציין, שלהערכתי, יש מקום לחלק בין שני ההורים את עלות כרטיס הנסיעה למפגש בין הקטין לאב. לא יהא להערכתי נכון להטיל את כובד האחריות הכלכלית על האם בלבד, וזאת כדרך להדגיש שאחריות על שמירת הקשר מוטלת על שני ההורים במידה שווה.

ג. אני מאמצת את המלצותיהם של פקידת הסעד אודות מחוייבויות האם למען שמירת הקשר בין הקטין לאביו.

ד. להערכתי, יש להוסיף את מחויבותו של האב לשמירת הקשר עם בנו. לדעתי, עליו לנסות להגיע לאירועים משמעותיים בחיי הילד. משמחים ופחות נעימים כאחד (מסיבות סיום, בר מצווה, אשפוזים עם יהיו) ולעשות הכל למען שמירת הקשר לאורך שנים".

30. פקידי הסעד והמומחית נחקרו על התסקיר וחוות הדעת בידי ב"כ הצדדים בדיון ביום 8.7.09 ונותרו מחזיקים בעמדתם כי טובת הקטין היא להגר עם האם לקולומביה (ראה בעמ' 114 לפרוטוקול הדיון מיום 08/07/09, ש' 1-6 ).

31. בחקירתה הדגישה המומחית כי בחנה בחוות דעתה את טובת הילד תוך שקילת המשתנים הרלוונטיים:

"ש .כאשר בחנת את העניין של ההגירה איזה שיקולים את לוקחת של ההורים על מנת להגיע למסקנה שהילד כן יכול להגר למדינה אחרת? ובעצם זה השאלה שלי, איזה שיקולים שבין ההורים?

ת .קודם כל טובת הילד. זאת אומרת גם היכולת של כל אחד מההורים להיות הורה טובה דיה, הורה שנותן מענה לצרכים של הילד גם פיזיים, גם רגשיים, גם רפואיים, העקביות, היכולת של כל אחד מההורים לקחת אחריות, התמיכה שיש מסביב לכל אחד מההורים כהורה, למשל אם האימא היא אימא חד הורית וההתפתחות של הילד כמובן, היכולת של כל אחד לדאוג להתפתחות התקינה של הילד הרגשית" . (עמ' 70 לפרוטוקול, ש' 15-23).

התייחסות לחוות הדעת בהתאם למשתנים שפורטו לעיל:

איכות הקשר בין הקטין להורים

32. הן פקידי הסעד והן המומחית התרשמו , כי לקטין קשר עמוק וחם עם כל אחד מן ההורים וכל אחד מן ההורים אוהב את הקטין וקשור אליו.

33. עם זאת המומחים ביססו את המלצתם לאפשר את ההגירה על בדיקת מספר משתנים כפי שיפורט להלן:

שלומו הגופני והרגשי של הקטין , היכולת לספק מענה לכל צרכיו ולדאוג להתפתחותו התקינה.

34. לעניין זה קובעת המומחית כי יכולות האם הן כאלה שיש בהן לספק את צרכיו של הקטין בכל המישורים והן גבוהות מיכולותיו של האב:

" התרשמתי שיכולותיה ההוריות של האם, ללא ספק, יותר גבוהות מיכולותיו של האב. האם היא זו שדואגת לכל צרכיו (פיזיים, בריאותיים, רגשיים), היא עקבית, יציבה ובוגרת. התרשמתי שהאם תוכל להמשיך ולספק את צרכיו של xx ולדאוג להתפתחותו התקינה טוב יותר בקולומביה, שם תקבל סיוע ותמיכה מבני המשפחה, לצד הקהילה היהודית המקומית. כשם שבקהילה בשרי היל (ניו ג'רזי, ארה"ב) חוותה האם תמיכה, חם ושייכת, אשר הביאו אותה לבחור להתגייר נראה שהקהילה היהודית במדלין תהווה עבורה ועבור xx "בית חם נוסף" ותעניק לה תמיכה ותחושת שייכות אשר לא חוותה מאז שהגיעה לארץ.

35. בסיום חקירתה הנגדית המומחית שבה על עמדתה כי:

" כבר התייחסתי לזה, טובת הילד מצריכה ואני כן התרשמתי שלאימא יכולות יותר גבוהות מאשר של האבא. אני גם חושבת שנכון יהיה אם כב' השופט יפסוק שיאפשר את ההגירה שהילד ילד עם האימא אין שום שאלה שהילד והאימא יופרדו מאיזשהי סיבה" (עמ' 104 לפרוטוקול, ש' 3-6).

36. אף פקידי הסעד מחזיקים באותה עמדה וכותבים לעניין זה בתסקיר:

"יחד עם זאת הועדה התרשמה כי יכולותיה ההוריות של האם הם הרבה מעבר ליכולותיו של האב וכי אין ספק שהיא דואגת לכל צרכיו הפיזיים והריגשיים בארץ, ותוכל לעשות זאת טוב יותר בארץ מולדתה בקולומביה... עוד נציין כי הפער בין יכולותיה ההוריות של האם לעומת יכולותיו ההוריות של האב באים לידי ביטוי בחוסר עקביות ויציבות האב להביא את xx בשעה סבירה לגן , לקחת אותו בזמן מהגן. האב אינו משלם עבור הוצאות שונות לxx, יאינו משלם מזונות (האם משלמת את דמי המזונות מביטוח לאומי) האם לעומת זאת , יציבה ועקבית ומתמידה בטיפולה בxx, למרות תנאי החיים הפיזיים והכלכליים הקשים בהם היא נמצאת".

לעניין יכולת ההסתגלות של הקטין

37. פקידי הסעד סבורים כי לקטין יהיו הכוחות להשתלב בסביבתו החדשה :

"התרשמנו כי לxx יהיו הכוחות להסתגל לסביבה חדשה, כיוון שמדובר בילד המפותח הרבה מעבר לגילו, חייכן השולט בשתי שפות פתוח ומשוחרר בסביבתו חייכן ובעל כוחות (עמ' 2 לתסקיר).

38. בחקירתה סיפרה פקידת הסעד הגב' נתנאל על שיחתה עם רב הקהילה בקולומביה:

"הוא אמר שהוא בדק את הגיור שלה והוא בדק את כל הניירות ומזה הוא מתרשם שהם יכולים לקלוט אותה בכל עת שהיא תבוא והם רוצים בשלומה ובשלום הילד והילד ישר יכול להתאקלם בבית ספר עם כל הילדים. זה מה שהיה חשוב לו למסור לי". (עמ' 111, ש' 10-14).

39. אף המומחית סברה כי ישנם סיכויים טובים מאד שהילד ייקלט בקולומביה: "אני חושבת שיש סיכויים מאוד מאוד טובים שהילד ייקלט" (עמ' 92 לפרוטוקול , ש' 10) וקודם לכן:

"היכולות של היום, אני לא יכולה להחליט מה יכול להיות אם יהיה לו, אני כן יכולה להגיד היום שהילד הזה מאוד מפותח, הוא יודע ספרדית על בוריה, הוא שולט בשתי השפות אז השפה לא תהיה בעיה. הוא גם גדל עם אימא עם הרגלים קולומביאניים, או דרום אמריקאיים כולל הרגלים או קישוטים, לא הייתי אצלם בבית אבל אני מניחה שיש דברים שמזכירים את קולומביה.

הילד גם בעבר היה בקולומביה, המשפחה התגוררה בקולומביה, גם האבא" (עמ' 91 לפרוטוקול, ש' 20-27).

לעניין היכולת האובייקטיבית והסובייקטיבית לשמירת הקשר בין האב לקטין

40. המומחית סברה כי קיימת יכולת אובייקטיבית וסובייקטיבית לשמירת הקשר בין הקטין לאב ואין מדובר בניתוק אלא בסוג אחר של קשר:

"התייחסתי כבר ואני חושבת שכן, שהילד לא ייפגע אם הוא יהגר עם אימא שלו.

ש .זאת אומרת, את אומרת במילים אחרות, הילד לא ייפגע אם הקשר הרציף והעקבי של אבא ייעלם מחייו?

ת .אני לא חושבת שהוא צריך להיעלם. אני חושבת שהאבא יכול לקיים סוג של קשר" (עמ' 93 לפרוטוקול, ש' 22-26).

ובהמשך עדותה:

"אני לא מבטלת . אני חושבת שלילדים יש יכולת מדהימה להיקלט ולהתאקלם למצבים חדשים, ושילדים מסוגלים. אם הבית יהיה רגוע ושלו ויהיו חיי חברה וקהילה והאבא ישמור על קשר ויבוא לבקר והוא גם יגיע, ייסע לארץ לחג או לחופשה, החיים יכולים להמשיך. הוא לא יהיה הילד הראשון והיחיד בעולם שההורים נמצאים בארצות נפרדות . זה תמיד עדיף שההורים לא יתגרשו ויגורו ביחד אבל זה משהו שקורה היום ואני מכירה המון הורים, אבות, ששומרים על קשר טוב עם ילדיהם". (עמ' 103 לפרוטוקול, ש' 16-22).

לעניין נכונות האם לסייע בקיום הקשר

41. פקידי הסעד התרשמו כי האם נכונה לסייע בקיום הקשר בין האב לקטין ובאפשרות קיום קשר שכזה:

"ומסקנתנו הייתה שיש יכולות הוריות של האימא להביא את הילד למצב שבריאות נפשית כזאת וליזום קשר עם האבא אם היא תדע שהיא מחויבת לעשות את זה, היא תעשה את זה.

ש .מי יבטיח את זה?

ת .אנחנו. אני חושבת שכל המנגנון של בית המשפט, אני חושבת שהיא שומרת חוק והיא תעשה את זה, ואם לג' יהיה מספיק כוח, זה נושא בפני עצמו, לממש את האבהות שלו מעבר לים, הוא יכול לזכות בילד מקסים שחי עם אימא שלמה, לא אימא מפורקת פה בארץ.

42. אף המומחית סברה כי האם נכונה לסייע בקיום הקשר בין האב לקטין:

"כשהאימא מבינה את חשיבות הקשר ושמירת הקשר עם הילד, אני חושבת שהאימא לא תתנגד ולא תטרפד. אני חושבת שהאימא היא אישה שנתנה גם היום מקום לאבא וניסתה, היא הגיעה אחרי האבא לארץ כי היא ניסתה כן שלילד תהיה משפחה ותהיה תמיכה". (עמ' 94 לפרוטוקול, ש' 13-16).

"קודם כל אני בטוחה שגם לאימא חשוב שיהיה קשר עם האבא. האימא לא מתנגדת לקשר עם האבא, זו הסיבה שהיא באה לארץ אחרי שהזוג נפרד וכולם היו בקולומביה ואני לא חושבת שהאימא תתנגד. אני גם חושבת שיש אפשרות, כי אני מכירה בתחום, שיהיה מעקב מבחינת רשויות הרווחה, דרך רשויות הרווחה ושיהיה מישהו שיפקח על זה. זה לא משהו שהוא לא ניתן לעשות . אני גם חושבת שהאימא כן מעוניינת שיהיה קשר". (עמ' 95 לפרוטוקול, ש' 9-14).

לעניין הקשר בין הקטין למשפחתו המורחבת של האב

43. לא מצאתי בתסקיר ובחוות הדעת התייחסות מפורשת לעניין הקשר של הקטין עם בני משפחתו המורחבת של האב למרות שהמומחית נתבקשה להתייחס גם לנקודה זו ואולם, נראה כי הדברים הושלמו ,באמצעות העדויות שהובאו בפני , מהם התרשמתי כי אין כל בסיס להכפשות של האם את בני המשפחה המורחבת של האב וכי הקשר ההדדי בינם לבין הקטין הוא טוב ואוהב. (וראה לעניין זה גם עדותו של פקיד הסעד בעמ' 134 ש' 27- 28 לפרוטוקול 2).

לעניין דעתו של הקטין

44. לאור גילו הצעיר של הקטין שהוא כזכור כבן 5 ציינה המומחית כי לא שאלה את הילד ישירות על ההגירה בשל גילו אך ערכה לו מבחנים פסיכודיאגנוסטים (וראה לענין זה בעדותה של המומחית בעמ' 71 לפרוטוקול, ש' 25-29).

45. אף פקידי הסעד סברו שבגיל כזה אין לקטין תובנות המאפשרות לו להביע את העדפותיו (עמ' 137, ש' 7-13).

חזקת הגיל הרך

46. כזכור הקטין הוא כבן חמש שנים ולפיכך חלה לגביו חזקת הגיל הרך הקבועה בס' 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות. כב' השופטת דורנר מדגישה ברע"א 4575/00 פלוני נ' אלמוני, נה (2) 321 את תחולת החזקה : "לפיה ילדים קטנים ימסרו למשמורת אמם אלא אם הוכחו נסיבות מיוחדות להורות אחרת ... עדיין הקשר בין ילדים רכים בשנים לבין אמם חזק מהקשר בינם לבין אביהם.כך עולה ממחקרים עדכניים רבים הדנים בקשר הפסיכולוגי המיוחד שנבנה בין האם לילדיה ובנזק שעשוי להיגרם לילדים במיוחד בגיל הרך, כתוצאה מניתוקם מן האם שטיפלה בהם מאז לידתם והעניקה להם חום ואהבה וזאת אף במקרים שבהם לאב תפקיד משמעותי בחיי הילדים").חזקה זו לא נסתרה במקרה שלפני ויש להוסיף גם שיקול זה למסכת השיקולים התומכים בהגירת הקטין.

התייחסות לטענות האב

47. לא מצאתי ממש בטענת ב"כ האב בס' 108 לסיכומיה לפיה ועדת התסקירים "שגתה עת נתנה עדיפות ליכולותיה ההוריות של התובעת על פני האב כשהיא מסתמכת על שיקולים זרים ופסולים מבלי שאימתה אותם תחילה ".

48. לטענתה לא ניתן ללמוד על חוסר עקביות ויציבות של האב מהבאתו את הקטין לגן באיחור שכן חל שיפור בדבר לאחר שהגננת העירה לו על כך ,כי האם גובה את המזונות באמצעות המוסד לביטוח לאומי על מנת לקבל חבילת הטבות מן המדינה והאב כן נושא בהוצאות מסויימות,וכן כי הועדה לא טרחה לקבל את חוות דעתה של הגננת לעניין הנזק שיגרם לקטין אם תאושר ההגירה.

49. אף אם היה ,כטענת ב"כ האב ,שיפור באיחוריו בהבאת הקטין לגן לא הוכח כי האב שילם ו/או משלם את המזונות השוטפים למעט תשלום אחד לגן (וראה לעניין זה עדות המומחית הגב' גרשנזון : "ש. אז למה אמרת הוא לא משלם את המזונות ? למה אמרת את זה? ת. הוא אמר את זה הוא סיפר לי" (עמ' 90 ש' 25- 26 לפרוטוקול 2) ואין בכך כדי לסתור את האמור בחוות הדעת.

50. באשר לעניין אי הזקקות פקידת הסעד לחוות דעת הגננת לעניין נזקי ההגירה, מקובלת עלי תשובת המומחית כי הגננת אינה סמכות מקצועית בעניין הנזקים (ראה לעניין זה עדות המומחית בעמ' 82 ש' 21 ועד עמ' 83 ש' 3 לפרוטוקול 2 ).

51. בכל מקרה אין בכך גם לשנות את העובדה שמדובר רק בדוגמאות לעניין יכולותיה הגבוהות יותר של האם המהוות כשלעצמן רק מרכיב אחד מבין המרכיבים שנשקלו וששימשו בסיס להמלצות פקידי הסעד להתיר הגירת הקטין .

ומעידה פקידת הסעד לעניין יכולות ההורים בתשובה לשאלת ב"כ האם מדוע לא להשאיר את הקטין במשמורת האב:

"אני אומרת שעדיין היכולות ההוריות שלה עולות לאין שיעור על היכולות ההוריות עם הרצון הטוב של ג',הילד גדל הילד לא יכול להישאר איתו לגובה העיניים.הוא יצטרך האבא בגובה הרבה יותר גבוה,שמציב לו גבולות שמראה לו תכונות פונקציונליות ,כמו לקום בבוקר וללכת לעבודה, (ע'142 ש' 17-21 )

ומשיבה גם המומחית בחקירתה הנגדית לעניין התרשמותה הישירה מן האב:

"כן,התרשמתי וכתבתי בחוות דעת.אני חושבת שהאבא מתייחס לרגעים כאילו אל חבר ומשחקים כאילו הם שווים ולא נשמר הפער בין הדורות .לא ברורים לו המקומות שהילד הוא ילד והאבא צריך להוביל ולהנהיג ולהעמיד גבולות אמנם כתבתי גם,אני חושבת שהוא אוהב את הילד והקשר הוא טוב ,אבל בשאלה של אם אחד מהם יותר מיומן או אם צריך להחליט אני חושבת שהאימא מיומנת יותר , העובדה היא שהאימא הייתה דמות עקבית לאורך כל השנים ושהילד מפותח להפליא "(ע' 73 ש'9-16)

52. לא מצאתי גם ממש בטענת ב"כ האב בס' 122 לסיכומיה כי: "המומחית פעלה בדרכים תמוהות תוך חריגה מסמכות שהוענקה לה באופן אשר מעלה ספיקות בנוגע למהימנותה של המומחית ואך מטעם זה יש לפסול את חוות דעתה ".

53. ב"כ האב טוענת בסיכומיה ,כי המומחית החלה לעבוד מבלי שיידעה את האב או באת כוחו כי התחילה לעבוד (ס' 123 לסיכומי האב ) ,כי האם הפקידה את כל שכרה כתנאי לתחילת עבודתה ולפיכך לא בכדי באה חוות דעתה לספק את מבוקשו של משלם שכרה (ס'124 לסיכומי האב ) . כמו כן טענה כי האב הוזמן לפגישה אצל המומחית רק מספר שעות קודם לכן (ס' 125 )וכי המומחית סימנה את האב למן תחילת עבודתה עוד בטרם נפגשה עמו ולאורך כל חוות הדעת דאגה לבקר אותו (ס' 126 ).עוד הוסיפה וטענה כי המלצתה בעניין מימון כרטיסי הטיסה מהווה חריגה מסמכות (ס' 132 לסיכומים).

54. לעניין זה אציין כי איני רואה פגם בכך שכדי לקדם את ההליך הפקידה האם את מלוא שכ"ט המומחית וזאת כדי שזו תתחיל בעבודתה וזאת לאור התנייתה של המומחית את תחילת עבודתה בתשלום מראש של שכר טרחתה ועל רקע בעיות שתגלו בהעברת חלקו של האב במועד על ידי לשכת הסיוע המשפטי. שמעתי את הסבריה של המומחית באשר לאופן עבודתה ולא מצאתי בו פגם (וראה לעניין זה עדותה בעמ' 98 ש' 12 ועד עמ' 100 ש' 20 לפרוטוקול 2). להיפך יש לברך על היעילות המקצועיות והמהירות בה הוכנה חוות הדעת.

55. לא מצאתי גם בסיס בחומר הראיות לטענה כי המומחית "סימנה" את האב לשלילה למן תחילת עבודתה עוד בטרם נפגשה עמו .

56. מקובלת עלי טענת ב"כ האב כי המומחית לא נתבקשה לחוות דעתה בעניין אופן מימון כרטיסי הטיסה .לפיכך לא אביא אותה בחשבון (במיוחד שהאם הסכימה לשאת במלוא עלותם) ואולם אין בתוספת זו לטעמי כדי לפסול את חוות הדעת בכללותה.

57. טענתו של האב כי המצב הביטחוני בקולומביה הוא מסוכן ומסכן את הקטין לא הוכחו ולפיכך דינן להידחות.

58. טענת האב ,כי הקביעה שבס' ז.3 להסכם הגירושין כי: "מקום מגוריו של xx הוא בירושלים כולל רדיוס של 30 ק"מ" שוללת את אפשרות ההגירה (ס' 55 לסיכומי האב) דינה להידחות.סבורני כי בתניה זו מגולמת ההנחה שהאם המשמורנית נמצאת בארץ ואם עכשיו בנסיבות החיים הדינמיות נוצר מצב חדש והיא מבקשת לחזור למולדתה , עקב מצוקתה על ביהמ"ש לשוב ולהידרש לעניין תוך בחינת השפעתו על טובת הקטין (ובהקשר זה כבר נקבע בפסיקה כי יש ליתן משקל לזכותו של ההורה המשמורן לקבוע את מהלך חייו -וראה לעניין זה בד"נא 9201/08 פלוני נ' פלונית בעמ' 12 לפסק הדין) ; ומעידה פקידת הסעד בחקירתה הנגדית ,לעניין ההחמרה במצוקתה של האם ,והשפעתה על הקטין:

ת .(בהתייחסה לאם- א.כ.) זה לא פחות מסופקת, זה מרגישה מחוקה לגמרי. כלומר, ממש ברמה הכי ראשונית, חוסר רצון לחיות פה, חוסר מימוש עצמי ברמות הכי פשוטות . כלומר אם היית עושה ביקור בית שם והיית רואה איך שני העובדים שלי חוזרים מזועזעים מהביקור בית לא רק ברמות של המטראז' הקטן אלא גם באנרגיות שהיו שם, ומחוץ לבית היא נשמעת אחרת, אבל בתוך הבית היא מרגישה כלואה וזה היה קשה לשמוע.

ש .אבל מה קורה אם היא הייתה מנסה להישאר בארץ ולהתאקלם ולא הייתה תלויה ועומדת תביעת הגירה? אם היא מתוארת כאישה חזקה, את לא חושבת שהיא יכלה להתאקלם פה בארץ?

ת .אבל זו שאלה היפותטית, עובדה שאין לה כוחות להתאקלם, היא ניסתה.

ש .כי אנחנו כבר שנתיים בתביעה אולי.

ת .היא ניסתה, ואני חושבת שהיא עדיין מנסה אבל באיזשהו שלב היא הרימה ידיים והיום היא יושבת באמת על מזוודות וכך הילד לא יכול, באיזה כוחות הוא עוד יכול להמשיך? באיזה כוחות?

ש .תראי, היא תיארה פה שהיא גם עבדה, ואפשר לשים לב שמהרגע שהתחילו הליכים, היא הפסיקה לעבוד, היא כבר לא מצאה עבודה ונהיה לה רע, אז השאלה היא האם התביעה עצמה, היא בעצם הגורם שהביא אותה למצב קשה ושלפני כן היא חיה הרבה יותר טוב.

ת .זו שאלה מאוד קשה, זה ביצה ותרנגולת, מה גרם למה. אני לא יודעת מה היא ניסתה, ומתי היא הפסיקה לנסות ומתי התרחש המהפך הזה שהיא בעצם הרימה ידיים, אבל נכון להיום היא מרגישה מובסת ואין לה כוחות". (עמ' 125 ש' 16-29 עד עמ' 126 ש' 27).

59. באשר לבקשתה החילופית של ב"כ האב בס' 189 לסיכומיה לדחות את הדיון בתביעת ההגירה למשך שנתיים לכל הפחות אז יבחנו מחדש העובדות ובמיוחד תבחן יכולת הקטין ליזום קשר באופן עצמאי עם אביו כמו גם יכולתה של האם להכיל את אבי בנה בחייו:

60. פקידת הסעד אישרה בחקירתה הנגדית כי רעיון זה נבחן אך נדחה מחמת הנזק שמצב כזה עשוי לגרום לקטין:

"יש בזה היגיון רב, אני לא אכחיש וזה רעיון שעלה אפילו בוועדה אמרנו הלוואי והיה לאימא יותר כוחות להישאר פה עוד קצת, שבאמת הילד קצת יגדל, שיהיו לו תובנות משלו, שיהיה לו את האינפוט שלו לכל הסאגה הזאת שיוכל להביע את ההעדפות שלו, אבל אנחנו לא במצב הזה כי האימא באמת יושבת על המזוודה וגם בנושא האימהי הנזק יתחיל לבוא, בוא יבוא, בחולשה של התפקוד, במתח שג' חש, כל הסכסוך הזה גם מחליש את ג'כאבא". (עמ' 137, ש' 7-13).

61. אף המומחית הביעה בחקירתה הנגדית את עמדתה, כי התמשכות ההליך עשויה לפגוע בילד:

"כשהתהליך מאוד מאוד ארוך זה פוגע "וכי"תהליכים מאוד ארוכים יכולים לפגוע בהתפתחות הילד, כי הוא בעצם נמצא במתח "(עמ' 70 ו71 לפרוטוקול ש'28-29 וש' 1-3 ) ובהמשך "הליך צריך להסתיים כמה שיותר מהר" (עמ' 71, ש' 20 ).

62. בעניין זה הביע אף בית המשפט העליון מפי כב' השופט גרוניס את דעתו בדנ"א 9201/08 פלוני נ' פלונית מיום 5.4.09 בעמ' 23 לפסק הדין, כי "טובת הילד מחייבת במרבית המקרים קבלת הכרעה ברורה תוך תקופת זמן קצרה יחסית "

63. לאור האמור הנני דוחה את בקשתו החילופית של האב לדחות את מועד ההכרעה .

לסיכום:

64. ברע"א 4575/00 הנזכרת לעיל נקבע כי : " בהעדר ראיות בעלות משקל לסתירת האמור בחוות-דעת המומחים, ייטה בית- המשפט לאמץ את ממצאי חוות- הדעת ומסקנותיהן" וזו ההלכה הרווחת בעניין (וראה גם בג"צ 5227/97 דויד נ' בית הדין הרבני הגדול שהוזכר לעיל ).

65. לאור האמור ,לאחר שבחנתי בכובד ראש את מכלול הראיות שהובאו בפני ושמעתי את הצדדים והמומחים והתרשמתי מהם באופן אמצעי ובלתי אמצעי ,לא מצאתי ראיות בעלות משקל לסתירת חוות דעת המומחים ושוכנעתי כי טובת הקטין דורשת להתיר את הגירתו לקולומביה תוך הצמדות לתכנית הבטחת המשך הקשר שלו עם האב כפי שהתוותה על ידי פקידי הסעד . לפיכך הנני מאמץ את המלצות פקידי הסעד בתסקיר כמפורט בסעיף 26 לפסק הדין בתוספת ההוראות המשלימות כדלקמן :

לצורך הבטחת הסדרי הקשר בין הקטין לאב תפקיד האם את הביטחונות הבאים במזכירות בית המשפט:

א. ערבות אוטונומית צמודה למדד על סך של 60,000 ₪ לטובת בית המשפט לענייני משפחה או באם הדבר אינו אפשרי הפקדת הסכום הנ"ל במזומן בקופת בית המשפט .

ב. כתב ערבות אישית בחתימתה בסך של 100,000 ₪.

וכן תמציא לביהמ"ש את המסמכים כדלקמן:

1. אישור ב"כ האב על כך שהפקידה בידה כרטיס טיסה בטיסה סדירה למקום מגוריה בקולומביה למועד שיתואם בין הצדדים . הצדדים יתאמו ביניהם מראש באופן כללי אף את הסדרי הראיה והקשר בתקופת שהות האב בקולומביה . בהעדר הסכמה בין הצדדים לגבי הנ"ל תכריע בעניין פקידת הסעד .

2. אסמכתא על המצאת כתובתה בקולומביה לפקיד הסעד ולאב.

66. למען הסר ספק, צו עיכוב היציאה מישראל העומד כנגד הקטין יבוטל רק לאחר שהתנאים הנ"ל ימולאו לשביעות רצון בית המשפט ובנוסף יומצא אישור הגורם המטפל , כי בוצעה הכנת הקטין להגירה כמפורט בהמשך .יצויין כי בקביעת סוג וגובה הערבויות לקחתי בחשבון בין היתר את העובדה שמדינת קולומביה חתומה על אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) ואת גובה הסכום שסוכם לעניין זה בהסכם הגירושין.

67. הסמכות שניתנה לפקידת הסעד לשנות את הסדרי הקשר בהתאם לשינויים במצב שהוענקה לה בהתאם להוראות סע' 19 ו-68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תימשך עד הגיע הקטין לגיל 18 או עד החלטה אחרת.

68. פקידי הסעד יחד עם האם יעדכנו גם את השירות הסוציאלי הבינלאומי כדי שניתן יהיה לעקוב אחר מצב הקטין בקולומביה ולנקוט הליכים במידת הצורך.

69. בסעיף 1 להמלצות יושמטו בסוף השורה הראשונה בתחילת השורה השניה המילים "ניתן לאפשר כי" ויתווספו בסוף הסעיף המילים "האם תישא בהוצאות עלות נסיעה אחת בשנה של האב למקום מגורי הקטין בקולומביה (כרטיסי טיסה בתוספת מקום לינה סביר) וזאת החל משנת 2010. בהעדר הסכמה אחרת יהיה האב הראשון שיסע לקולומביה. בעת ביקור הקטין בישראל תישא האם בעלות כרטיסי הטיסה והאב ישא בעלות השהות והאירוח של הקטין בישראל".

70. בהשלמה לס' 3 להמלצות: יתווספו בסופו המילים "האם תעביר לאב מידע שוטף ומלא אודות בית הספר בו ילמד הקטין ומהלך הלימודים והחופשות וכן תשתפו בכל מידע רפואי ו/או מידע משמעותי אחר חריג ככל הניתן בסמוך להתרחשותו גם בנוסף לדיווח החדשי".

71. בהשלמה לס' 4 להמלצות יתווספו בסופו של הסעיף המלים: "שני הצדדים יתקינו בביתם מחשב תומך עברית ובו תכנת "סקייפ" לשיחות באמצעות המחשב ומצלמה וכן יחברו אותו לאינטרנט".

72. במקום הרישא של ס' 5 להמלצות בו נכתב כי "אין כל מניעה לאפשר לאב ליצור קשר" יבוא: "האם תאפשר לאב ליצור קשר רציף וקבוע עם xx בכל דרך ובכל אמצעי מעבר לנכתב עד כה וכן תאפשר לו לבקר את xx בקולומביה ככל שיחפוץ בכך לאחר שיתאם עמה את מועד הביקור לפחות שבועיים מראש".

73. יתווסף להמלצות סעיף 6 כדלקמן: "האם תשמור על זהותו היהודית של הקטין".

74. יתווסף להמלצות סעיף 7 כדלקמן: "האם תעדכן מיידית את פקידי הסעד והאב בכל שינוי בכתובתה".

הכנת הקטין להגירה

75. בחקירתה הנגדית התייחסה המומחית לעניין הצורך להכין את הקטין להגירה :

"ברגע שתהיה החלטה אז אני חושבת שהילד צריך כמה פגישות . אני לא יכולה כמובן להגיד כמות אבל לא תהליך מאוד ארוך. אני לא מאמינה בתהליכים מאוד ארוכים אצל ילדים רכים, של פגישות משותפות, זאת אומרת פגישות שלו ואחר כך פגישות משותפות של שני ההורים עם הילד, של שיחה והסבר ואז הילד יהיה מוכן". (עמ' 73 לפרוטוקול, ש' 1-5) .

76. עמדה זו שאף אחד מן הצדדים לא חלק עליה מקובלת עלי.

77. לפיכך פקיד הסעד יכין את הקטין להגירה ואם הדבר לא ניתן להיעשות על ידו באופן מיידי ימנה פקיד הסעד הסעד גורם מומחה אחר כדי שהעניין יסתיים במהירות.באם ההכנה תהיה כרוכה בעלות כלשהי ישאו בה הצדדים שווה בשווה.

78. בנסיבות העניין איני רואה לעשות צו להוצאות כנגד מי מהצדדים.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים ולפקידי הסעד.

ניתן היום כ"ג בתשרי, תש"ע (11/10/2009) בהעדר הצדדים.